倪某与某市国土资源局行政（及赔偿）诉讼案代理词

　审判长、审判员：

　　安徽铭心律师事务所接受原告倪某委托，指派我们作为其与被告某市国土资源局行政(及赔偿)诉讼一案的委托代理人，现我们根据事实和法律，发表如下代理意见：

　　一、被告对于案涉地块的拍卖行为属于具体行政行为，而不是民事行为。

　　最高人民法院(2009)行他字第56号《关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》明确规定：土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。

　　二、根据《行政诉讼法》第五十四条第二款第2、3项规定，被告在某土让2011-13号地块拍卖出让中的具体行政行为，应当判决撤销。

　　(一)、被告就案涉地块的拍卖行为程序违法，有违“公开、公平、公正和诚实信用”原则。

　　1、被告在案涉地块的拍卖公告和拍卖文件发布过程中，隐瞒了案涉地块的真实用途。

　　2011年4月14日，被告在《×××日报》、《××晚报》和其自身网站上发布案涉地块的拍卖公告。拍卖公告中列明的土地用途为“商业”，与该地块的规划用途“U2交通设施用地”不符。

　　被告发布的招标拍卖挂牌文件中，凡是被告做出的案涉土地出让文件，包括拍卖出让公告、拍卖出让须知、挂牌出让须知中提及到的土地用途均是“商业”，而没有任何一处提到“U2交通设施用地”。

　　2、被告在案涉地块拍卖程序中，公告案涉地块用途为“商业”，文件中规划用途却注明用途为“U2交通设施”。 被告并称，在实际拍卖过程中，是按照“U2交通设施”进行拍卖的。 “商业”用地与“U2交通设施”用地是并列的完全不同性质的土地，两者不存在包含或交叉的关系。对此，被告在拍卖过程中，没有对包括原告在内的竞拍参与人作任何解释。公告为商业用地，实际拍卖时却不以商业来拍卖，这种程序难道还能说是合法?

　　3、被告在拍卖现场提及案涉地块的用途为交通设施用地，并不构成对其违法行为的依法纠正。

　　被告作为国家土地资源拍卖的专门行政管理部门，应当熟知包括土地用途分类在内的专业知识，熟知严格按照公开、诚信原则实施拍卖具体行政行为的法律规定。被告在拍卖公告和拍卖挂牌出让文件中隐瞒土地的真实用途，将交通设施用地改为商业用地，其违法的具体行政行为已经实施，拍卖程序已经违法。在此情况下，如果被告是为了纠正错误，应当依法撤销此前做出的拍卖公告，收回其制定的拍卖挂牌出让文件，重新做出正确的拍卖公告和制定正确的拍卖挂牌出让文件具体行政行为，而不是在已经违法的情况下继续完成其拍卖行为。而且被告在拍卖现场轻描淡写的提到案涉地块的用途为交通设施用地，在原告此前已经根深蒂固地认为土地用途是商业的情况下，根本不足以提醒原告认识到该宗土地的真实用途。

　　4、另外，无论是拍卖公告或是拍卖文件以及拍卖现场，被告均未对案涉地块的具体规划用途进行明确告知，即使到本案的诉讼阶段，被告仍对案涉地块的具体规划用途语焉不详。原告在竞拍完成之后，经多方打听，才了解到案涉地块规划可能是要建洗车场，但此消息至今仍无确证。被告不披露案涉地块的具体规划用途，有违“公开”和“诚实信用”原则。

　　(二)、被告具体行政行为中适用法律法规错误。

　　被告是实施案涉地块拍卖的法定行政机关，依法实施拍卖行政行为是其必须要遵守的原则。然而被告在案涉地块的拍卖程序中存在明显的适用法律法规错误：

　　被告为拍卖案涉地块，制作了招拍挂文件，这是土地招拍挂程序中必备的一环，制作招拍挂文件是土地招拍挂程序中极其重要的组成部分。招拍挂文件中“国有建设用地使用权拍卖出让须知”，告知了竞买人本次案涉地块拍卖程序所遵循的法律依据：“根据《中华人民共和国土地管理法》……《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》以及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》等有关规定，经某市人民政府批准，某市国土资源局决定以拍卖方式出让一幅地块的国有建设用地使用权。”然而，在实际操作中被告却没有遵守这些规定。

　　根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》第2条规定，国土资源部国土资发【2001】255号《全国土地分类》是招标拍卖挂牌出让国有土地使用权程序中涉及土地用途分类的规范性文件，此规章中有“商业用地”的类别专用名称，编号为211;案涉地块若为洗车场用地，则为“其他商服用地”，编号为214，与“商业用地”并列，不存在包含或交叉的关系;若为其他交通设施，则最接近的专用名称应为“交通运输用地”，编号为26，与编号为21的“商服用地”并列，也不存在包含或交叉的关系。而通观此规章的全部，也没有看到招拍挂文件文件中“U2交通设施”的土地类别名称。可见“U2交通设施”不是“商业用地”。实际这个名称来自另一部规范性文件即建设部(90)建标字第322号文件《城市用地分类与规划建设用地标准》，在此文件中，“商业用地”编号为C21，“交通设施用地”编号为 U2，两者分属不同的两个大类。所以依此文件，“U2交通设施”绝不是“商业用地”。而这部规范性文件不在《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》所规定的“引用的标准和文件”之列，那么依照此文件公示案涉地块的用途是不是适用法律法规错误?显然是。而在一份招拍挂文件中对于同一地块的用途，用两个含义完全不同的概念来表述，更是错上加错。

　　这样的错误，作为土地管理的专门机关都可以犯，我们还能要求普通百姓对于“商业用地”和“交通设施用地”进行明确的区分吗?

　　前述观点，被告虽然并不认同，其解释如下：拍卖公告是根据《土地利用现状分类》标明案涉地块的用途的，根据《土地利用现状分类》，U2交通设施用地就属于商业用地，两者是不矛盾的。但是仔细查阅《土地利用现状分类》后我们发现，被告的解释是完全错误的：该《土地利用现状分类》并非国土资源部制订，是国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会于2007年8月10日联合发布。而且根据该《土地利用现状分类》，用于商业、服务业的土地统称为商服用地，大类编号为05，案涉地块若为洗车场用地，则为“其他商服用地”，编号为054，拍卖公告及文件中即应标注为“其他商服用地”;若为其他与交通运输有关的设施，则为“交通运输用地”，大类编号为10，与编号为05的“商服用地”并列。而在此《土地利用现状分类》文件中，根本没有“商业用地”的专用类别名称，亦没有交通设施用地的名称。难道被告在拍卖过程中可以自己随意创建关于土地用途的专用名称吗?

　　即使被告的解释有一定合理性，但是，其在拍卖文件中向行政相对人公示了拍卖程序所遵循的法律法规，而实际拍卖程序却可以适用另外的法律法规吗?那么到底是拍卖文件搞错了，还是实际操作搞错了?然而不管定性为哪一种错误，被告的所作所为，均已经违反了“依法行政”的原则。

　　(三)、被告的违法行为，使原告的合法权益受到损害。

　　1、本案中，被告在案涉地块拍卖活动中关于土地用途的自相矛盾的表述，误导了原告，致使其作出了违背自己意志的错误决定。

　　首先，被告是实施国有土地使用权招标拍卖程序的专门行政机关，原告没有道理不相信其所作行为的正确性。报纸、网站等媒体的公告、招拍挂文件中大量信息重复强调了案涉地块的用途为“商业”，原告还会再怀疑是弄错了，案涉地块的用途不是“商业”而是其他用途吗?

　　其次，公示的案涉地块的其它重要信息也让原告不会怀疑其“商业”用途：一是容积率。案涉地块的容积率≤2.1。容积率是指项目用地范围内地上总建筑面积与项目总用地面积的比值，是开发商业地产的最重要的指标之一。这个数值符合商业地块的一般标准，而事实上交通设施用地的规划容积率往往比案涉地块的容积率要低得多。在互联网上可以查到大量关于交通设施用地拍卖的信息，容积率都是很低的，只有零点几。容积率越大，其商业开发价值越高，这是常识。二是出让年限。公告信息中案涉地块出让年限为40年。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条第一款第(四)项中有关于国有土地使用权出让年限的规定：商业、旅游、娱乐用地四十年;而对于其他用途的土地出让年限为50年或70年，交通设施用地最高出让年限应为50年。三是起拍价。公告信息中案涉地块起拍价1600万元，折200万元一亩，其价格与商业地产市场价相比应算合理，但作为交通设施用地则已经高得离谱。我们查询了网上公布的周边城市如芜湖、铜陵市的多宗交通设施用地的拍卖成交结果，与本案成交结果对比极其悬殊。

　　最后，从原告自身在拍卖会上的表现及成交结果来看，很明显，原告受到了误导。起拍价1600万元，最终成交结果2960万元，几乎翻了一倍。若不是原告认为案涉地块具有很大的商业开发价值，他怎么会不惜投入千万资本去这么竞争这块土地?。

　　2、在案涉地块拍卖程序中，原告是否存在过失与本案没有关联性。

　　我们认为，事实已经清晰的证明，被告在案涉地块拍卖具体行政行为中，程序违法，适用法律法规错误，依法应予撤销。至于原告基于被告错误行为的影响受到误导，在参与竞拍活动中，没有做到足够的谨慎注意，则与本案并无关联。行政法的基本原则是“依法行政”，这是被告在任何行政行为中应当始终遵循的;“对具体行政行为是否合法进行审查”则是行政诉讼法的一项独有的也是极其重要的原则。行政诉讼中，法院只应对被告的具体行政行为是否合法进行审查，而对作为行政相对人的原告来说，其是否有过失，对具体行政行为是否合法不构成影响，不应成为行政诉讼案件审查的要素。简言之，不论原告是否有过失，甚至退一万步说，即使原告没有受到误导，即使其明知被告是搞错了，但仍然参与竞拍活动故意买下这块地，只要被告组织拍卖的具体行政行为违法，依法就应当予以撤销。因为，法律是神圣的，作为实施法律的行政机关，在任何时候任何情况下，都应当绝对地遵守法律，不容违反。

　　综上所述，原告认为，被告在案涉地块的拍卖过程中，程序违法，适用法律法规错误，依法应予撤销。被告基于违法的具体行政行为而收取的原告土地竞买保证金和开工履约保证金合计人民币1680万元，应当予以退还，并应自2011年5月6日起参照银行同期贷款利率赔偿原告利息损失，直至被告实际退还 1680万元止。被告为原告设定了违约责任的标准，按照公平原则，应当参照该标准，自2011年5月6日起，按照每天16800元的标准(即1680万元的日千分之一)赔偿原告经济损失。

　　以上代理意见，供合议庭参考。

　　原告代理人：　石德全　(律师)

　　郝希罕　(律师)

　　(安徽铭心律师事务所)

　　2013年元月10日

(责任编辑：admin)